一、商标侵权判定的通行标准：混淆可能性
指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。消费者通过了解商品质量来进行消费决策，但是在购买商品之前无法有效地测验商品质量，因此只能靠感性和经验来判断商品质量，而感性和经验中的一个重要因素，就是对商标的认识，消费者相信同样商标的商品在质量上是稳定的，因为源自同一个生产商。可见，商标在标明产品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息，并“以最简化的符号传递最必要的信息”。
生产商通过辛勤劳动保持了产品质量的稳定，并将这个信息外化于商标而传递给消费者，消费者通过商标对商品质量予以认识并逐渐信赖。可见，商标在这个过程中指明了产品的来源和生产者，承载了商誉。商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到的重要作用，决定了保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借以往的经验选购商品。总之，是否可能导致消费者发生混淆即混淆可能性，成为商标侵权的基本判断标准。
作为商标侵权判定的基本标准，混淆可能性在各国商标法和国际公约中都有明确规定。美国的《兰哈姆法》将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为构成商标侵权的充要条件。《欧共体商标条例》第8条和第9条规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，不应驳回商标注册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》第16条明确规定，商标所有权人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。显然，混淆可能性作为基本的商标侵权标准，已经在世界范围内成为通行的模式。
二、我国《商标法》侵权判定的标准：标识近似
理论上，前述的混淆可能性侵权判定标准被称为“混淆说”，除此之外，还有一种针锋相对的“近似说”认为，商标侵权应重点考察商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源不是应该考虑的主要方面。显然，我国商标法并未采纳混淆可能性作为商标侵权判定标准，而是和日本一样在商标侵权标准上主要采用“近似说”。我国现行的《商标法》第52条规定了商标侵权判定的基本原则，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者类似商标的行为构成侵权。由于该规定过于注重对注册商标符号本身的保护，而漠视了对商标所代表的商誉的保护，该商标保护被有的学者称为“符号保护”。尽管在相同或者类似的商标上使用相同或者近似的商标，是导致消费者发生混淆的一个重要因素，却并不是必然条件。从逻辑推理和客观事实看，商标近似未必一定造成混淆，混淆也并非由相似性唯一决定。因此，在司法实践中，执行“符号保护”的思维，与坚持“混淆可能性”的学界通说不可避免的产生了冲突，令人对我国的商标侵权判定的合理性开始产生怀疑。
（一）构成近似但不构成混淆
按照我国《商标法》的规定，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，即构成商标侵权。但在本质上，商标权属于排他权，商标所有人拥有的并非标识本身，而是阻止他人利用该标识引开消费者的权利。这就意味着，如果两种商品或市场足够分离，则两个或者多个企业完全可以同时使用同一标识或高度近似的标识做商标。在这种情况下，分别标示不同市场的两种商品的商标，即使由同一词语构成，也可以并行不悖，不会造成混淆，如“Apple Corps VS. Apple Computer”
案和“法国鳄鱼诉新家坡鳄鱼”案。又如，在汽车类商品上使用的韩国现代汽车商标“ ”和日本本田汽车商标“ ”，虽然在外形上非常相似，但由于两种商标都形成了稳定的消费群体，并且汽车类的消费者注意力水平较高，不会产生混淆。另外，由于两家企业彼此不存在市场利益的不当损害，因此也不存在侵权。另一方面，在某些情况下，在后商标与在先商标构成近似，但在先商标却因为并未投入市场使用而不具有商誉，按照我国《商标法》的判断逻辑，就会出现极不合理的结果。如2005年广东佛山市中院作出一审判决，判定云南红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标，侵害了山东省济南红河饮料制剂经营部的“红河”商标，应赔偿原告1000万元。而原告实际上从未生产过啤酒，更未在啤酒上使用过“红河”商标。有些法院甚至认为，即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标，在被行政机关撤销之前还应当获得保护。符号近似的判定标准，使得个案处理显失公平，也导致了“垃圾商标”注册成风，社会出现了大量囤积商标的不良风气，而这种商标的注册目的，不在于自己实际使用，而是阻碍他人使用以获得高额转让费，或等待他人侵权以获得高额赔偿金。这种现象的出现，完全背离了商标注册管理制度的初衷。
（二）不构成近似但构成混淆
另一方面，按照我国商标侵权的符号近似判定逻辑，一些有较大可能使消费者对商品来源和生产者产生混淆的商标，却因为商标符号本身不构成相同或近似，而得以合法存在。例如，有一种老牌香水，其商标为“摄氏”（Celsius），有人制造和销售另一种香水，其商标为“华氏”（Fahrenheit）。显然，单纯从商标符号本身看，难以认为二者构成近似，但是，公众难免会对二者间存在某种关系发生混淆，根据德国商标法第14条的第2款第2项的规定，这被称为联想性混淆。再比如，在一起商标注册争议案中，“黑人”商标与“白人”商标显然不构成近似，考虑到后者还附有英文“Whiteman”就更是如此，但由于在先注册的“黑人”商标已具有较高的知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误以为二者存在关联，从而造成误认和混淆。
事实上，商标审查部门和司法实务部门都认识到了两种标准所带来的冲突，但是解决的办法却似乎陷入了循环论证的怪圈：比如针对一起消费者误将洗发露当成桔子汁购买的案件，在按通常标准认定洗发露和桔子汁构成商品类似比较牵强的情况下，先论证消费者产生了混淆，再得出两种商品构成类似的结论。而在我国最高人民法院的司法解释中，是通过“混淆可能性”来解释“商标近似”和“类似商品”的，试图将“近似说”判断标准改造为“混淆性近似”判断标准来协调两种标准的内在冲突，即“商标法意义上的商标近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似，即一种混淆性近似”。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中将“混淆性近似”以司法解释的形式固定下来，即规定，商标近似是“易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品由特定的联系”；类似商品，是指“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。换言之，先确定商品来源和商品类别是否容易使相关公众产生混淆，以此作为是否构成商标近似的标准。这一标准在北京高院的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中得到了具体的展开：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否造成相关公众的混淆、误认进行认定。”
通过前面的论述可以看出，构成混淆与商标近似在内涵上并不相同，因此，通过将混淆可能性的判断填入商标近似的判断之中，实际上是在间接承认混淆可能性判定标准基础地位的同时不适当地扩大了商标近似的含义，由此得出的结果是：某些在外观上差别明显的商标，因为给消费者造成了混淆，结果被判定为构成相似，在结果表述上令人难以信服。令人遗憾的是，在2011年9月1日公布的《中华人民共和国商标法》（修订草案征求意见稿）中，判断商标侵权的原则仍然没有变化，将在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似作为侵权认定的主要基准。
尽管如此，“混淆可能性”作为世界通行的商标侵权判定标准，已经开始渐渐深入人心。在司法实践中，不少法院已经开始了大胆的实践。
三、司法实践的勇敢探索：确认混淆可能性的独立判定地位
（一）蓝猫商标案：不相似但混淆，侵权
湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司是《蓝猫淘气3000问》系列片的著作权人，《蓝猫淘气3000问》在电视台播出后，蓝猫形象获得了很高的知名度。湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司于是将蓝猫形象在书包类商品上注册为商标，后转让给本案的原告。原告后来发现被告生产、销售的书包上也有蓝猫形象，于是诉至法院。一审法院判令被告停止侵权并赔偿人民币5万元。被告不服上诉，二审法院维持原判。
本案中，原告和被告的蓝猫商标是否构成相似成为本案的焦点问题。一审法院指出，双方的商标就商标识别层面而言有较大差别，例如全身与脸部局部的区别、身体姿势或手势的差别、脸部表情的差别。但是，由于双方的蓝猫图形均源自《蓝猫淘气3000问》中的蓝猫形象，因此会给熟悉蓝猫形象的消费者造成混淆，因此被告的商标构成侵权。必须指出，本案的一二审法院所作出的判定具有很大的勇气和魄力。事实上，严格按照我国商标侵权的标识相似判定标准，认定本案两个视觉上并不相似的商标构成混淆是存在很大争议的。两审法院均通过与蓝猫形象的一致性以及对消费者造成的实质混淆架起了两个本来不相似的商标构成混淆的桥梁，实现了实质的正义。
（二）老坛子商标案：相似但不混淆，不侵权
原告陈永祥注册了“老坛子”图文商标，被告成都统一企业食品有限公司在原告申请商标注册之前已经使用了“老坛子”图文商标，并且作了大量的广告宣传，原告注册的商标与被告实际使用的商标“老坛”基本相同，原告注册商标后到二审判决时尚未将该商标投入实际使用。二审法院认为，在相同或类似商品上，将与注册商标相似的图文做装潢使用是否构成商标侵权的前提是足以使消费者引起误认。商标的主要功能是区分商品的来源。如果相关消费者在购买或使用统一企业的“老坛酸菜牛肉面”时不会将其与使用了陈永祥的“老坛子”注册商标的商品相混淆，则侵权不成立。遂维持了一审驳回原告诉请的判决。
显然，本案的两审判决都强化了混淆可能性对于判断商标侵权的作用，而淡化了商标符号本身相似所带来的影响，体现出可贵的探索精神。事实上，原告仅仅注册了涉案商标，并未将商标投入实际商业使用，也就不存在与该商标相联系的商誉，消费者无从在市场上看到原告的商标和商品，自然也不会发生混淆将被告的商标和商品误认为是原告的商标和商品。被告的行为，没有误导消费者的购买意愿，也没有利用原告的商誉或挤占其市场份额，因此，自然不应当认定其行为构成商标侵权。侵权判定应该是一个动态的过程，如果仅仅停留在商品之间、商标标识之间静态的物理性对比分析，忽视商标在实际的市场上的使用情况，势必导致法律适用的结果游离于商标立法精神之外。除本案外，较为典型的案件还有“许留山”商标侵权纠纷案，法院同样基于原告注册商标后并未使用的理由驳回了原告诉请。
四、结论：商标权是商誉之权，不是标识之权
从《商标法》产生的历史源头来看，商标保护的原始依据在于使用。商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此产生的商誉，以及消费者对于商标的积极评价。商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程，脱离了商品或服务，任何标识符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。换言之，商标应该是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身，没有天生的商标，无论如何精巧的设计也不可能使某个标识自动成为商标。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。
领会了上述的论述精神后，得出混淆可能性应该是商标侵权判定的基础标准也就显得顺利成章了。正视这个结论之后，就应该理顺商标近似与混淆可能性的因果关系，摈弃“混淆性近似”而坚持“相似性混淆”，回应司法实践中的勇敢尝试。在《商标法》第三次修订之际，应该将混淆性可能加入商标侵权标准，而且，应该成为最核心的判定标准，具体来说，应该做如下的表述：在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者类似的标识，导致公众产生混淆的可能的，应当认为为侵犯了商标权。